Controversa a aplicação da penalidade de inaptidão do CNPJ

Por Bernardo Alves da Silva Júnior
As relações levadas a cabo no comércio exterior estão no centro das discussões atuais. Muitas são as implicações para a sociedade que decorrem dessa atividade, seja no campo econômico, da saúde ou da segurança, relevância esta que tem exigido ingentes esforços das autoridades competentes para disciplinar adequadamente todas as nuanças que envolvem as importações e as exportações realizadas no país.
Nesse contexto, a legislação aduaneira tem se mostrado deveras vasta e complexa, o que, não raramente, gera dificuldades na compreensão e aplicação de seus preceitos. Não por outra razão que vicejam tantas controvérsias em tema aduaneiro.
Dentre as instigantes questões que gravitam sobre essa matéria, ocupamo-nos aqui da interposição fraudulenta de terceiros presumida e suas correspondentes sanções.
Cabe esclarecer, de início, que essa modalidade de interposição fraudulenta de terceiros está disciplinada no artigo 23, § 2.º, do Decreto-Lei 1.455/76, e consiste na conduta de não comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação no comércio exterior.
Assim, ao descumprir a obrigação de demonstrar a origem dos recursos, o agente comete a citada infração e está sujeito às penalidades daí advindas, quais sejam, o perdimento de mercadoria ou multa substitutiva (artigo 23, §§ 1.º e 3.º, do Decreto-Lei 1.455/76) e a inaptidão do seu CNPJ (artigo 81, § 1.º, da Lei n.º 9.430/96).
A par disso, chamou-nos a atenção recentes decisões da 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região e da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em que restou assentado não caber a penalidade de inaptidão do CNPJ à infração de interposição fraudulenta de terceiros presumida. Eis o seu teor:
ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS-CNPJ - INAPTIDÃO - SUSPENSÃO - OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR - LICITUDE DOS RECURSOS UTILIZADOS - COMPROVAÇÃO - PENALIDADE - LEI Nº 11.488/2007. a) Recurso - Agravo de Instrumento. b) Decisão de origem - Indeferimento de antecipação dos efeitos da tutela para afastar suspensão de inscrição no CNPJ antes do encerramento de procedimento administrativo que poderia concluir pela inaptidão do registro. 1 - Após o advento da Lei nº 11.488/2007, a infração atribuída à Agravante é passível de penalidade menos severa, MULTA, não mais INAPTIDÃO de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ (Lei nº 9.430/96, art. 81, § 1º; Lei nº 11.488/2007, art. 33, parágrafo único; Código Tributário Nacional, art. 106, II, "c"), razão pela qual a inaptidão do CNPJ por não ter a Agravante comprovado a "origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior, presumindo-se a interposição fraudulenta, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, com redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002,¿", pena que lhe fora aplicada, não pode prevalecer. 2 - Agravo de Instrumento provido. 3 - Decisão reformada.
(AG 200901000074484, JUIZ FEDERAL ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:14/01/2011 PAGINA:405.)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CADASTRO DO CNPJ DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 23, § 2º, DO DL N. 1.455/76 C/C 81, § 2º, DA LEI N. 9.430/96) X CESSÃO DE NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMÉRCIO DE TERCEIROS (ART. 33 DA LEI N. 11.488/07). VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE.
1. O presente recurso especial originou-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão do juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela empresa em autos de ação ordinária no sentido de determinar o retorno do seu CNPJ à condição de ATIVO. [...]
3. O Tribunal de origem concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recurso utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, da DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07 que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei n. 9.430/96.
4. A decisão da Corte a quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, conforme consta do relatório do decisum, havia 432,40 toneladas de arroz para exportação paralisadas no Porto de Rio Grande em razão da inaptidão do CNPJ da empresa, impossibilitando o adimplemento de obrigações contratuais assumidas pela ela e exposto o produto ao risco de deteriorar-se. À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de "interposição fraudulenta" trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.488/07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011)
Com o máximo respeito aos órgãos prolatores das decisões sob comento, entendemos que a solução adotada – impossibilidade de inaptidão do CNPJ para punir a interposição fraudulenta presumida – entremostra-se em desconformidade com as normas vigentes no ordenamento jurídico pátrio, notadamente porque confunde dois fenômenos completamente distintos, impingindo-lhes o mesmo rótulo.
Com efeito, a legislação vigente contempla expressamente a existência de duas modalidades diversas e bem definidas de infração: a interposição fraudulenta comprovada e a interposição fraudulenta presumida. A primeira, resulta da ocultação do sujeito passivo, real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação (artigo 23, V, do Decreto-Lei 1.455/76); a segunda, da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação do comércio exterior (artigo 23, § 2.º, do Decreto-Lei 1.455/76). Nota-se, sem dificuldades, que se trata de condutas dessemelhantes.
E a diferença não se cinge ao suposto normativo. As sanções prescritas no conseqüente normativo também são diversas e estão estatuídas em dispositivos legais próprios.
No tocante à interposição fraudulenta comprovada, convém esclarecer que o advento do artigo 33 da Lei 11.488/07 tão-somente gerou a substituição da penalidade de inaptidão do CNPJ pela multa de 10% do valor aduaneiro da mercadoria, nos casos de cessão do nome pelo importador ostensivo com vistas ao acobertamento do real importador, mantida a pena de perdimento. A rigor, o aludido dispositivo legal exsurgiu para disciplinar situação jurídica antes regrada pelo artigo 81 da Lei 9.430/96 (redação originária) c/c artigo 34, III e 41, III, da IN SRF 568/2005, regras estas que determinavam expressamente que a cessão do nome para o acobertamento dos reais intervenientes na importação ensejava a inexistência de fato autorizante da aplicação da sanção de inaptidão de CNPJ.
Aqui cabe mais uma relevante consideração: a não comprovação da origem dos recursos nada tem a ver com a “inexistência de fato” antes permissiva da inaptidão do CNPJ. Aludida “inexistência de fato” decorre de outras circunstâncias (não localização no endereço informado à Receita Federal, paralisação irregular das atividades e ausência de patrimônio e capacidade operacional – IN RFB 1.183/2011, artigo 27), dentre as quais se encontrava a conduta da “cessão do nome”. Hoje, a “cessão do nome” não mais enseja a inaptidão do CNPJ, mas há expressa previsão legal para que essa penalidade seja aplicada nos casos de não comprovação da origem dos recursos e de não localização da pessoa jurídica no endereço informado ao CNPJ (artigo 81, §§ 1.º e 5.º, da Lei 9.430/96).
Da leitura do artigo 33 da Lei 11.488/07 resta patente a conclusão de que o seu escopo foi afastar a inaptidão do CNPJ para a conduta de cessão do nome para acobertar outrem. Em nenhuma passagem há qualquer menção à conduta relativa à não comprovação da origem dos recursos empregados, o que revela a ausência de qualquer liame do artigo 33 da Lei 11.488/07 com a interposição fraudulenta presumida, regida pelo art. 23, §2.º, do Decreto-Lei 1.455/76 e artigo 81. §§ 1.º, 2.º e 3.º, da Lei 9.430/96. Vale dizer, mencionados mandamentos legais não estão em rota de colisão.
A singela interpretação literal do novo preceito legislativo referido já é suficiente para afastar as ilações de que seus termos poderiam espraiar algum efeito sobre a interposição fraudulenta presumida. De qualquer modo, é imperativo ter em conta que existem normas de estatura legal que regem a infração atinente à não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações no comércio exterior, cuja observância deve ser respeitada, sobretudo porque se encontram em vigor e escoimadas de qualquer vício de inconstitucionalidade.
Releva, portanto, trazer à tona os termos do § 1.º do artigo 81 da Lei 9.430/96: “Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Incluído pela Lei 10.637, de 2002)”.
O indigitado comportamento – não comprovar origem dos recursos –, além de gerar a presunção de interposição fraudulenta, foi eleito pelo legislador como tipo infracional autônomo apto a ensejar a inaptidão do CNPJ. As razões para esse enquadramento são muitas, e vão desde o impedimento da atuação de importadores inidôneos financeiramente, sem capacidade de responder pelos seus atos (empresas de fachada), até evitar o cometimento de crimes como “lavagem de dinheiro” e evasão de divisas.
De outra parte, a cessão do nome para o acobertamento do real interveniente na operação de comércio exterior – interposição fraudulenta comprovada – ocorre quando a autoridade fiscal constata que o importador ostensivo, mediante fraude ou simulação, escondeu o verdadeiro destinatário das mercadorias, lesando o controle aduaneiro e o patrimônio da União.
Essa rápida incursão na legislação de regência nos municia de elementos bastantes para perceber a distinção entre as figuras infracionais analisadas, de modo a inferir com bastante clareza que, em sede de operações realizadas no comércio exterior, não há de se falar em equiparação da “cessão do nome” com a “não comprovação da origem dos recursos empregados”. Os fatos, as conseqüências e o tratamento legislativo são visivelmente distintos.
Não custa lembrar que a lei ostenta vigor ate que outra a revogue ou modifique, salvo as temporárias, sendo certo que só cabe cogitar a ocorrência de revogação, ou mesmo derrogação, quando a lei posterior o declare expressamente, seja incompatível ou regule a matéria de que tratava a anterior, nos termos do artigo 2.º, § 1.º, da LICC, o que evidentemente não é o caso sob estudo.
A seguir, transcrevemos decisões que bem se alinham ao nosso entendimento (grifos nossos):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INAPTIDÃO DO CNPJ. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. Não havendo provas da origem dos recursos utilizados em operações de importação, cabível a aplicação da penalidade de inaptidão prevista no art. 81, § 1º, da Lei n.º 9.430/96, com a redação da Lei n.º 10.637/2002.
(AG 200904000369527, LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, TRF4 - SEGUNDA TURMA, D.E. 20/01/2010.) MANDADO DE SEGURANÇA. INAPTIDÃO DE REGISTRO NO CNPJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. IN RFB Nº 748/2007. Não há falar na inconstitucionalidade do art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Os dispositivos constitucionais que dispõem sobre a matéria (art. 5º, II, XIII, XVIII e art. 170) fazem referência expressa às disposições previstas na lei. E a Lei nº 9.430/1996, em seu artigo 81, prevê as situações em que poderá ser declarada inapta a inscrição das pessoas jurídicas no CNPJ. A previsão da declaração de inaptidão do registro no CNPJ da pessoa jurídica inexistente de fato ou que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, contida na IN RFB nº 748/2007, apenas define os termos e condições do disposto no artigo 81 da Lei nº 9.430/1996. Não há falar, portanto, em afronta ao princípio da legalidade. O argumento de que a suspensão do CNPJ ensejará a interrupção das atividades econômicas da empresa deve ser contraposto à possibilidade de efetuar importações de porte, em pouco tempo, que, liberadas, dificilmente serão rastreadas e recuperadas. E, uma vez internalizadas e colocadas no mercado, produzir-se-á um rombo nos cofres públicos se não houver o recolhimento de todos os tributos incidentes. Correta a declaração de inaptidão do registro da pessoa jurídica junto ao CNPJ, quando constatada a inexistência de fato da empresa ou a não comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior em processo administrativo de fiscalização. (AC 200771070061396, VILSON DARÓS, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 19/08/2008.) ADMINISTRATIVO. BLOQUEIO DE INSCRIÇÃO NO CNPJ. LEGALIDADE. [...] V – E isto porque, não comprovada, pela Parte Impetrante a origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos necessários à prática das operações no comércio exterior, vislumbra-se a interposição fraudulenta de terceiros, conforme previsão do art. 23, V e § 2º do Decreto-lei 1.455/76, alterado pelo art. 59 da Lei n.º 10.637/2002, a qual induz a declaração de inaptidão do CNPJ, na forma do art. 81 da Lei n.º 9.430/96. VI – Remessa Necessária e Apelação da União Federal providas. (APELRE 200551010057038, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::27/05/2010 - Página::290/291.)
Dessa forma, a interposição fraudulenta presumida, caracterizada pela não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações do comércio exterior, é infração prevista no artigo 23, § 2.º, do Decreto-Lei 1.755/76, cuja prática implica a pena de perdimento da mercadoria ou multa substitutiva (artigo 23, §§ 1.º e 3.º, do Decreto-Lei 1.455/76) e a sanção de inaptidão do CNPJ (artigo 81, § 1.º, da Lei n.º 9.430/96).
As disposições da Lei 11.488/07 que impedem a inaptidão do CNPJ versam unicamente sobre a “cessão do nome”, conduta esta que, embora eventualmente possa ser praticada em concomitância, não guarda nenhuma pertinência com a não comprovação da origem dos recursos.
Vê-se, portanto, que, malgrado se cuide de matéria desafiante e polêmica, sua abordagem deve perpassar por uma meticulosa análise da legislação, a fim de se oferecer, nos casos concretos, soluções que preservem a coerência e harmonia das regras legais vigentes.
Bernardo Alves da Silva Júnior é procurador da Fazenda Nacional em Recife.
Fonte: Direito Aduaneiro

Todos perdem com a guerra fiscal do ICMS

A decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade de incentivos fiscais concedidos por alguns estados não conseguiu colocar um fim à chamada “guerra fiscal” do ICMS. Falta ainda decidir se os créditos fiscais concedidos a título de incentivo fiscal podem ou não ser aproveitados. Enquanto não se coloca um ponto fiscal nessa encrenca, muitas empresas enfrentam processos onde discutem o direito ao crédito e o pagamento de multas em valores altíssimos. A falta de uma definição clara e definitiva ainda vai permitir outras autuações. Nessa guerra prevalece a injustiça e nela todos estão perdendo.
No estado de São Paulo as infrações geralmente são descritas como falta de pagamento do imposto, onde teria sido infringido o artigo 115, inc. I, alínea “a” do Regulamento do ICMS, sujeitando-se o contribuinte às penalidades do seu artigo 527, inc. I, alínea “e” , combinado com os §§ 1º e 1.
O fato de não ter o contribuinte efetuado o recolhimento sobre tais operações decorre, todavia, do exercício de um direito que lhe assegura a Constituição Federal nos seguintes dispositivos:
a) artigo 5º, inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”
b) artigo 152: “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”
Vários Estados que criaram incentivos para importações através dos seus portos fizeram-no ao abrigo da legislação própria, dentro da sua autonomia legislativa. Por exemplo: no Estado do Espírito Santo criou-se um programa chamado Fundap — Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias — que é (como se define a sua legislação):
“um financiamento para apoio a empresas com Sede no Espírito Santo e que realizem operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo. As empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP , criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. A empresa pode ser uma Ltda. ou S/A.”
Ora, a Constituição Federal, no artigo 155 define a incidência do ICMS sobre importações, assegurando em seu § 2º, inciso I , que esse tributo é não cumulativo. No inciso IX, todavia, diz que a incidência também ocorrerá:
“a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”
Em nenhum momento o inciso, no texto que lhe é próprio, fala em quem não seja contribuinte habitual do imposto. Trata dessa pessoa apenas para alcançar os não comerciantes, posto que estes são contribuintes habituais do tributo.-
O equívoco de interpretação em que laboraram os agentes fazendários se evidencia ainda mais quando examinamos as disposições da Lei Complemtar 87/96, com as alterações que sofreu pela LC 114/2002. Diz o artigo 1º da LC 87 ao definir a competência tributária em relação ao ICMS:
  Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
No artigo 2º a LC 87 ao tratar da incidência do imposto afirma que:
  “Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)”
Tal norma, decorrente de disposição constitucional, teve uma única finalidade: cessar as discussões sobre o conceito de “mercadorias”, passando a alcançar o “bem”, afastando, ainda, o contraditório em relação a ser ou não o importador “comerciante”. No novel texto, mesmo de quem não seja comerciante ( que não seja contribuinte habitual do imposto) e ainda que se trata de “bem” fora de comércio (não seja mercadoria) pode o Estado cobrar o ICMS. Nenhuma dessas alterações, obviamente, mudou qualquer coisa em relação aos comerciantes que adquirem mercadorias para revenda.
Normalmente nas importações feitas com incentivos ocorre o pagamento do imposto no Estado onde as mercadorias são regularmemnte desembaraçadas. Uma vez desembaraçada (liberada pela alfândega), a mercadoria passa a circular no território nacional, sujeitando-se ao sistema tributário vigente para as operações INTERNAS. Não cabe senão ao importador o pagamento do ICMS na entrada dessas mercadorias no território nacional ou na circulação que a antecede.
Nas autuações que verificamos não fez o Fisco qualquer prova de que aquele tributo (no desembaraço) não tenha sido pago e que devesse sê-lo pela autuada. Tal prova cabe exclusivamente ao fisco, eis que não se admite a inversão do ônus probatório no processo administrativo tributário.
Não existe, em nosso ordenamento jurídico, uma inversão do ônus da prova em matéria tributária. Não é o contribuinte obrigado a produzir prova de que NÃO sonegou, mas cabe exclusivamente à autoridade lançadora comprovar, de plano, sem sombra de dúvida, que ocorreu o fato gerador da obrigação, seja ela principal ou acessória. Eis a lição definitiva, clara, insofismável, de um dos maiores tributaristas do Brasil, o professor Hugo Brito Machado, ex-secretário da Fazenda do Estado do Ceará na década de 70 e depois juiz e desembargador federal:
“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto num Estado Democrático de direito. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.” (in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, 5ª. Edição, Editora Dialética, São Paulo, 2003, página 272)
Ruy Barbosa Nogueira, saudoso professor da Universidade de São Paulo, em Parecer publicado na Coletânea “Direito Tributário Atual”, (Vol. 7/8, p. 2028/2029 (Ed. Resenha Tributária, S.Paulo, 1988) ensina que:
“O ICM é essencialmente um imposto interno e por dentro. Incide sobre a circulação de mercadorias dentro do território nacional. Além disso, dentro do princípio de que se exportam bens e serviços e não se exporta imposto, porque estes prejudicariam a capacidade competitiva (porque acarretam a bitributação internacional) o ICM é um dos mais típicos impostos internos; é um dos impostos do consumo interno.”
O Estado do Espírito Santo, ao instituir o Fundap, agiu dentro do que lhe autoriza a Constituição Federal. O que fez foi apenas criar um mecanismo de financiamento para os importadores, não havendo isenção ou renúncia de tributo.
Assim, tendo sido o ICMS pago pelo importador no Estado do Espírito Santo e regularmente destacado no documento fiscal, nenhum tributo pela importação cabe ao adquirente da mercadoria , que só o pagaria se tivesse sido o desembaraço feito diretamente por ela.
O ICMS somente é devido, no caso de quem adquira mercadorias importadas por terceiros, em relação àquelas (mercadorias) cuja saída promova, observadas as exceções legais. Não incide o ICMS sobre as entradas, uma vez que decorrem de importação. E o crédito relativo às entradas que já foram tributadas é absolutamente legítimo, até porque foi compensado com as subseqüentes saídas das mesmas mercadorias, já revendidas.
Assim, tendo demonstrado o contribuinte que as normas apontadas como infringidas nenhuma relação guardam com o suposto “não pagamento” que, aliás, está sendo tratado como “glosa” de crédito, deve ser declarado insubsistente ou improcedente eventual auto de infração que tenha sido lavrado.
Fonte:Direito Aduaneiro

MP 540/2011 - Alterações a partir 1º.12.2011 para Cofins-Importação e IPI

A alíquota da COFINS-Importação sofrerá um acréscimo de 1,5% a partir de 1º.12.2011 e será alterada para 9,1%, conforme § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/2004, acrescido pela Medida Provisória nº 540/2011, art. 21.
Os códigos NCM que sofrerão alteração estão relacionados no art. 8º, § 21 da Lei nº 10.865/2004, são eles:
I - 3926.20.00, 40.15, 42.03, 43.03, 4818.50.00, 63.01 a 63.05, 6812.91.00, 9404.90.00 e nos Capítulos 61 e 62;
II - 4202.11.00, 4202.21.00, 4202.31.00, 4202.91.00, 4205.00.00;
III - 6309.00, 64.01 a 64.06; e
IV - 94.01 a 94.03.
E ainda, a partir de 1º.12.2011, os cigarros classificados no código 2402.20.00 da TIPI, excetuados os classificados no Ex 01, ficarão sujeitos à alíquota de 300% do IPI conforme disposto no art. 14 da Medida Provisória nº 540/2011.
Fonte: Direito Aduaneiro

MP 540/2011 - Alterações a partir 1º.12.2011 para Cofins-Importação e IPI

A alíquota da COFINS-Importação sofrerá um acréscimo de 1,5% a partir de 1º.12.2011 e será alterada para 9,1%, conforme § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/2004, acrescido pela Medida Provisória nº 540/2011, art. 21.
Os códigos NCM que sofrerão alteração estão relacionados no art. 8º, § 21 da Lei nº 10.865/2004, são eles:
I - 3926.20.00, 40.15, 42.03, 43.03, 4818.50.00, 63.01 a 63.05, 6812.91.00, 9404.90.00 e nos Capítulos 61 e 62;
II - 4202.11.00, 4202.21.00, 4202.31.00, 4202.91.00, 4205.00.00;
III - 6309.00, 64.01 a 64.06; e
IV - 94.01 a 94.03.
E ainda, a partir de 1º.12.2011, os cigarros classificados no código 2402.20.00 da TIPI, excetuados os classificados no Ex 01, ficarão sujeitos à alíquota de 300% do IPI conforme disposto no art. 14 da Medida Provisória nº 540/2011.
Fonte: Direito Aduaneiro

OMC pede avanços em resposta à "pior crise" desde a Segunda Guerra

O diretor-geral da Organização Mundial do Comércio (OMC), Pascal Lamy, escreveu aos ministros de Comércio dos 153 países-membros conclamando-os a tomar decisões para reagir à "pior crise econômica desde a Segunda Guerra Mundial", quando se reunirem de 15 a 17 de dezembro em Genebra.
No relatório de 12 páginas aos ministros, ao qual o Valor teve acesso, Lamy argumenta que os tempos "não são ordinários" e a conferência ministerial da OMC "não será "business as usual" [rotineira]", quando a economia mundial enfrenta sua pior crise dos últimos 60 anos.
Ele destaca a situação dos países desenvolvidos, com "produção decepcionante, desemprego e turbulência nos mercados financeiros que tem contribuído para deteriorar a confiança dos empresários e consumidores".
Com relação aos países em desenvolvimento, diz que apesar de melhores perspectivas e fortes fundamentos também "estão sob tensão enquanto a economia global continua a mostrar sinais de fragilidade".
"As economias não estão descoladas", martela Lamy, rejeitando a teoria de que os emergentes podem se isolar da deterioração das economias desenvolvidas.
"Enquanto o crescimento continuar fraco e o desemprego em nível inaceitavelmente elevado, os riscos de reviravolta continuarão em alta", diz ele.
Para Lamy, nos tempos de incerteza econômica global, o papel da OMC é ainda mais importante, tanto como garantia contra protecionismo, mas também como um instrumento de cooperaçâo internacional.
Depois de reiterar a existência do enorme impasse na Rodada Doha, que atribui a divergências sobre acesso para produtos industriais, o diretor da OMC constata que os países sequer conseguiram avançar num pequeno pacote de medidas para beneficiar as nações mais pobres, que deveria ser aprovado na conferência ministerial.
Nesse cenário, considera que a reunião ministerial de dezembro servirá para "verificar" que todos os membros permanecem comprometidos com a Rodada Doha, e com a própria OMC, na abertura de comércio, atualização das regras comerciais e integração de nações mais pobres na economia mundial.
Ele diz haver um sentimento coletivo sobre a necessidade de se explorar outras maneiras de negociar, para alcançar resultados antes que toda a Rodada Doha um dia seja concluída.
Dá ênfase a dois acordos plurilaterais, o Acordo Tecnologia da Informação (ITA, na sigla em inglês) e o Acordo de Compras Governamentais (GPA), dos quais participa quem quer.
Para Lamy, a questão é se o ITA, que elimina tarifas de importação nos produtos de informática entre seus participantes, pode servir como exemplo para outros setores.
No caso do GPA, um novo pacote de liberalização está sendo negociado, podendo ampliar as oportunidades para seus participantes em até US$ 100 bilhões. "Isso assegura boa governança e boa gestão dos recursos públicos", diz Lamy sobre o acordo. O Brasil não é membro desse acordo.
Para a conferência ministerial, Lamy anuncia a entrada de quatro novos membros na OMC: Rússia (a última grande economia que estava fora do sistema multilateral de comércio), Montenegro, Vanuatu e Samoa.
Fonte: Direito Aduaneiro

O Direito aduaneiro e sua relação com a importação

Por André Oliveira Brito
Inicialmente, e que me perdoem os conhecedores da matéria, mas entendo relevante pontuar, ainda que brevemente, a noção de Direito aduaneiro.
O Direito aduaneiro é muito associado ao direito tributário, haja vista a implicação fiscal inerente ao comércio de mercadorias entre nações.
Contudo, e sem qualquer apego a conceitos pré-estabelecidos, tem-se que o Direito aduaneiro, se analisado enquanto ramo autônomo, vai além da questão tributária, haja vista que é instrumento direto da aplicação de normas internacionais e, sobretudo, controle do equilíbrio concorrencial, servindo inclusive, em razão do seu desconhecimento, como artifício para implementação de políticas governamentais que dificultam o livre comércio inter países.
Feito essa inicial abordagem, apenas para situar o leitor, tem-se como recorrente o tema relacionado à importação e exportação, haja vista que intimamente ligado a balança comercial brasileira.
Entretanto a postura governamental, refletida pelas ações de seus agentes fiscais, denota uma possível artificialidade em relação aos resultados apresentados.
Com efeito, em que pese o Brasil ser signatário de diversos acordos e tratados Internacionais, vê-se que a política de fato, aquela aplicada no “chão das aduanas”, desconsidera a existência desses instrumentos, limitando-se a seguir normas internas da Receita Federal, muitas das quais completamente dissociadas da realidade legislativa, verdadeiros “franksteins” para minar o poder de reação das empresas importadoras e, dessa forma, apresentar balanço positivo do comércio exterior.
É bem verdade que a área de importação está permeada de empresas constituídas apenas para burlar o fisco e obter redução da elevada carga tributária do nosso país.
Não devemos aquiescer com práticas ilegais que deságüem em redução de tributos (veja o caso dos lençóis contaminados), nem tampouco devemos concordar ou chancelar iguais práticas ilegais dos agentes fiscais em nome da “defesa do mercado interno” (será que nenhuma importação de tecido contaminado foi parametrizada para o canal vermelho de conferência, aquele que implica em vistoria física da carga?).
Talvez daí nasça o desinteresse em aprofundarmos a discussão sobre temas aduaneiros relacionados à importação: a importação não é boa para o País.
Contudo, sem muito adentrar a questão filosófica ou partidária da assertiva, entendo que importação e exportação devem possuir gráficos tendentes ao equilíbrio, sem artificialismos.
A importação é positiva à medida que destrava as relações políticas com o país exportador, ampliando o poder de barganha em diversas outras áreas, como tecnologia, educação, etc. Com efeito, nenhum país será grande apenas exportando, esta tem que ser uma via de mão dupla, de um lado a importação e do outro a exportação.
Cabe ao País que importa, de outra banda, propiciar meios para que seu empresariado alcance igualmente os mercados externos de forma competitiva, jamais atuando “nos bastidores” para minar as importações.
O desinteresse sobre o tema é tão grande que inexiste, salvo OAB-SP, comissões de direito aduaneiro que fomentem a discussão, que busquem interferir de forma positiva para alcançar o equilíbrio normativo em relação à matéria. Apenas a Receita Federal edita, sem medidas ou freios, normas leoninas (muitas abusivas e ilegais) para “regular” a atividade de importação.
Some a isso o fato de que a pena máxima aplicada em desfavor do importador, o perdimento de bens, é julgada em instância única, além de estar em vigor, pendente de apreciação da ADI 4296 de relatoria do Ministro Marco Aurélio, norma que desautoriza a liberação de bens importados em sede liminar ou antecipação de tutela.
Ao importador resta ceder às pressões do fiscal, muitas delas indizíveis, sob pena de sofrer o dissabor do perdimento, da cassação de CNPJ e até mesmo de representações para fins penais.
A verdade é que a ausência de discussão sobre o tema está gerando um verdadeiro terror nas aduanas, pois as normas, sob a ótica de muitos fiscais, são mutáveis e moldáveis ao fato, não o contrário, o correto.
Desta feita, as normas que possuem em seu nascimento um objetivo nobre, acabam desvirtuadas e servindo para interesses, por assim dizer, “menos nobres”.
É o caso da IN/SRF 228/2002 nascida com o objetivo de impedir a lavagem de dinheiro ou o fluxo de capital proveniente de células terroristas no País (citada Instrução Normativa foi editada em razão do 11 de Setembro).
Essa norma virou o “picho papão”, pois o importador, em muitos casos, desconhece a motivação da sua seleção ao procedimento, mas vê-se compelido a depositar, em favor da União, 100% do valor de tudo que importa, antes mesmo de auferir lucro e independente da plena regularidade do procedimento de importação.
A norma trata de interposição fraudulenta, também sem adentrar a matéria, mas está se tornando um dogma da fiscalização.
A situação é tão crítica que muitas empresas idôneas acabam sendo dragadas pela atuação fiscal desmedida, recebendo tratamento de criminoso, de fraudador.
Com efeito, a única atividade humana que o erro é inadmissível (deveria ser a medicina), pelo menos para a aduana brasileira, é a importação. O erro é visto como fraude, fatos absolutamente corriqueiros e usuais acabam ganhando contorno de crime.
Tomemos como exemplo, sem nenhum objetivo de aprofundamento sobre a matéria, a questão do subfaturamento.
O tipo subfaturar, que implicaria em pagamento de pesada multa e recolhimento de tributos, vem sendo desprezado pela fiscalização. Subfaturar passou a ser tratado como fraude de valor, com isso traz-se a tona o terror, evita-se decisões judiciais em favor do importador (haja vista que o fraudador é uma espécie nociva) e, por fim, contornam-se diversas outras legislações para, ao invés de multar e cobrar o tributo, decretar a pena máxima de perdimento de bens, conduzindo o processo ao julgamento em instância única.
A ausência de discussões sobre o tema favorece a voz da fiscalização e acaba refletindo na jurisprudência do Poder Judicial, pois ao analisar os fatos sempre sob a ótica da fraude (bandeira sustentada pelas aduanas), muitas situações legais, ou simples erros, acabam em julgamento desfavorável.
Assim, e que não me deixem mentir os muitos importadores, o ramo de importação tornou-se de elevadíssimo risco, terra onde a insegurança jurídica impera.
Certamente o aprofundamento do tema, sobretudo em prol do caro princípio da segurança jurídica, a franca discussão, o debate acadêmico e a participação da OAB, por intermédio de suas seccionais, permitam um maior grau de certeza por parte dos importadores, reduzindo o risco da atividade.
O momento é oportuno para aprofundarmos a questão, pois diversas empresas estão se estabelecendo no País, vultosas obras de infraestrutura estão em curso, exploração do Petróleo na Camada de Pré- Sal, Copa do Mundo, Olimpíadas, todas são atividades que implicam em robusta troca entre nações, razão pela qual este deve ser um filão onde a segurança jurídica seja plena.
fronte: Direito Aduaneiro

Os riscos do preço de transferência

Fruto da globalização, o comércio entre empresas vinculadas cresceu a partir dos anos 50, chamando atenção dos diversos Fiscos para os preços de transferência já que o alto custo nas importações de partes ligadas (ou baixo preço de exportação) pode reduzir o lucro e, pois, o imposto pago. Daí ter-se desenvolvido um critério, amplamente aceito, segundo o qual partes ligadas devem praticar preços e condições semelhantes a terceiros independentes ("arm's length"). Se há consenso quanto a este, a prática difícil é sua concretização, com o risco de o preço mínimo exigido no Estado vendedor ultrapassar o custo máximo no Estado importador. Ciente desse problema, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) busca aproximar tais práticas.
O Brasil não integra a OCDE e - verdade seja dita - os critérios propostos pela última não são adequados à realidade de um país em desenvolvimento. Daí não ser censurável a decisão do legislador, por meio da Lei nº 9.430, de 1996, de adaptar as práticas internacionais. Houve, por certo, exagero na simplificação, quando, por exemplo, impuseram-se margens predeterminadas, sem a necessária flexibilização.
A maior crítica, entretanto, que se pode fazer não é ao legislador, mas ao Fisco, cuja interpretação inviabiliza a lei.
Sintomático é o caso do método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL). Sua concepção é singela: o preço de mercado de um bem importado deve partir do preço de revenda, deduzido de uma margem predeterminada de 20%. Quando, o bem era aplicado na produção de outro bem, o Fisco pretendeu vedar a aplicação do PRL, como se não houvesse revenda, o que foi rechaçado pela jurisprudência.
Quem se disporá a fabricar no país, se tiver que tributar lucro (inexistente)?
A lei nº 9.959, de 2000 expressamente admitiu o PRL na importação de insumos. Em vez da margem de 20%, entretanto, previu margem variável segundo o valor agregado no país. Ou seja: se o bem tivesse pouco valor local, exigir-se-ia margem de 60%; quanto maior o valor agregado no país, menor a margem. É o que se chama norma tributária indutora: por meio do tributo, estimula-se a economia.
O Fisco, no início, adotou esse entendimento (Instrução Normativaº 32, de 2000), mas lamentavelmente voltou atrás, editando a Instrução Normativa º 243, de 2001, que exigiu que o fabricante no país tivesse, sempre, 60% de lucro sobre seu preço de revenda. O raciocínio não tem substrato econômico e fere os parâmetros da razoabilidade. Lamentavelmente, há decisões administrativas e o judiciais confirmando esse absurdo. Sinaliza-se com forte incentivo à desindustrialização do país: quem se disporá a fabricar um bem no país, se tiver que tributar lucro (inexistente) de 60% do preço de venda? Muito mais conveniente revender produtos acabados, quando a margem exigida é só de 20%
A interpretação da IN 243/01 não tem respaldo no texto da lei. O Fisco insiste em seu posicionamento, dizendo que seria o único caminho lógico. Em resumo, propõe-se que se considere o percentual de participação dos bens importados no custo total do bem, antes de aplicar a margem de 60%.
Não se respalda na lógica o raciocínio, pois utiliza como premissa algo que, afinal, quer-se provar. Ou seja: se quero provar o custo adequado do bem importado, não posso partir daquele mesmo custo.
Seja um exemplo absurdo: um bem cujo item importado custe, em valores de mercado, 1, enquanto os custos nacionais sejam 9, totalizando custo de 10. Seja um preço de venda de 25. A participação do bem importado é de 10% e portanto aplicar-se-á o PRL sobre o valor de 2,5. Com margem de lucro de 60% (1,5), chega-se a preço de mercado tolerado 1 e nenhum ajuste será exigido. Se o contribuinte inflar o bem importado, para 6, o custo total passará a 15. Nesse caso, o percentual de participação do bem importado será 40%. Aplicando o percentual sobre o preço de venda de 25, temos o PRL sobre 10, dando um preço máximo tolerado de 4. Ou seja: o contribuinte sextuplicou o preço de transferência e teve um ajuste de meros 2.
Basta continuar os exercícios matemáticos para ver que o erro é sistêmico: quanto maior o valor da importação, maior o percentual do bem importado no custo total, ampliando o preço de mercado apurado pelo PRL.
Evidencia o erro o fato de que quando se aplica o método, alcançando-se um preço parâmetro e se emprega este mesmo preço novamente na fórmula, chega-se a novo parâmetro.
Tal erro lógico poderia ser corrigido se, em vez de partir do custo do bem importado, se partisse do custo local. Ou seja: no exemplo acima, o custo local era 9. Agregue uma margem de lucro para o custo local (os mesmos 150%: a margem de 60% sobre o preço de venda é o mesmo que 150% em cima do custo) e se chegará a um valor de 22,50. Deduza esse valor do preço de venda (25) e se alcançará o valor de venda do bem importado (2,5). Aplique a margem de 60% e se terá PRL de 1.
Não se quer sustentar o acerto da administração ao exigir margem de 60%. Como dito, contribui para a desindustrialização do país e deve ser rechaçada. Mas os cálculos mostram que a interpretação do Fisco para a Lei nº 9.959, além de não ter base no texto da lei, tampouco tem lógica, merecendo repulsa.
fonte:Direito Aduaneiro